Concessão do Pacaembu: os votos dos conselheiros Edson Simões, Domingos Dissei e Maurício Faria Notícias

13/09/2018 12:30 Atualização

O Pleno do Tribunal de Contas do Município (TCM) aprovou,no dia de 5 de setembro, a liberação da concessão do complexo esportivo do Pacaembu. No entanto, por maioria de votos, os conselheiros condicionaram a continuidade do certame à resolução das seguintes questões, levantadas pela Auditoria do Tribunal.

1 – Que seja corrigida a irregularidade apontada no item 4.5 do relatório da Auditoria, referente à “impossibilidade de aceitação de atestados de terceiros para efeitos de habilitação técnica” Ou seja, a própria empresa responsável deverá comprovar habilitação técnica.

                                                                                                  

2 – Que seja anulado o ato de recebimento dos envelopes de habilitação dos licitantes, por contrariar a determinação do Pleno de suspensão do certame. Assim, será necessário republicar o edital e reabrir o prazo de aceitação de propostas.

 

3 – Que seja obtida pela Prefeitura, conforme questão levantada pelo Conselheiro Maurício Faria, uma anuência formal do governo estadual com os termos da concessão. A razão dessa exigência é que o governo tem alegado ser proprietário de parte da área do Complexo Esportivo e essa anuência dirimiria eventuais dúvidas sobre a propriedade.

 

Assista a matéria sobre a concessão do Pacaembu veiculada, em 7 de setembro, no jornal Bom Dia São Paulo, da Rede Globo de Televisão.

 

A SEGUIR, A ÍNTEGRA DO VOTO DO CONSELHEIRO REVISOR DA MATÉRIA, EDSON SIMÕES, APROVADO POR MAIORIA:

 

REFERENDO DD- PACAEMBU

 

TC nº                                               : 4.911/18-63

Interessados                                    : Secretaria Municipal de Esporte e Lazer - SEME

Objeto                                        : Edital de Concorrência Internacional nº 01/SEME/2018, lançada pela Secretaria Municipal de Esportes e Lazer (SEME) e pela Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias (SMDP), para a concessão dos serviços de modernização, gestão, operação e manutenção do Complexo do Pacaembu composto pelo Estádio Municipal Paulo Machado de Carvalho e pelo se Centro Poliesportivo[1]

Relator                                            : Cons. Domingos Dissei

Revisor                                            : Cons. Edson Simões

 

 

 

 

VOTO

 

Na sessão Ordinária do dia 15 de agosto de 2018, o Plenário, por maioria de votos, foi determinou a suspensão cautelar do Edital de Concorrência Internacional nº 01/2018 lançada pela Secretaria Municipal de Esportes e Lazer (SEME) e pela Secretaria Municipal de Desestatização e Parcerias (SMDP), para a concessão dos serviços de modernização, gestão, operação e manutenção do Complexo do Pacaembu, com amparo nos pareceres da Auditoria e da Assessoria Jurídica de Controle Externo que, depois de analisar as justificativas da Origem, conluíram pela permanência de 2 (duas) irregularidades que impediam a continuidade do certame, a saber:

 

“(...)Item 4.5 - A aceitabilidade de atestados em nome de terceiros não está prevista na legislação. Além disso, se a experiência anterior for realmente imprescindível para aferir a capacidade técnica, deve ser exigida do licitante, e não de um potencial terceirizado; e

Item 4.7- Não há, no edital, prazo para julgamento da licitação, contrariando o que determina o art. 18, III, da Lei Federal nº 8.987/1995.

 

Após a suspensão do certame, a Secretaria de Desestatização e Parcerias apresentou novos esclarecimentos. No que diz respeito ao item 4.7, a determinação do Tribunal foi acatada, sendo alterada a minuta do Edital (itens 16.2.2, 16.3.3 e 18.1), para fazer constar o prazo de julgamento da licitação em 15 dias.

 

Assim, de acordo com a Auditoria, o item 4.7 estaria superado, caso se efetivasse a referida correção, quando da republicação do edital.

 

Já no que concerne ao item 4.5, cuja irregularidade é decorrente da previsão no edital de “aceitabilidade de atestados em nome de terceiros – hipótese não prevista na legislação”, a Secretaria de Desestatização e Parcerias limitou-se a reiterar os argumentos apresentados em manifestações anteriores, já apreciados e rechaçados tanto pela Auditoria, quanto pela Assessoria Jurídica naquele momento. Foram eles:

 

“a-que a possibilidade de aceitação de atestado emitido em nome de pessoa jurídica terceira busca selecionar licitantes comprovadamente capazes de executar o objeto concedido com excelência, seja por sua experiência própria, seja por associação com quem a detenha;

 

1. Que a missão da Administração Municipal é a de garantir que as obrigações previstas no contrato de concessão sejam bem executadas sem, no entanto, restringir a competividade do certame. Trata-se de ampliar o rol de interessados no projeto, respeitados os limites legais e em benefício ao erário, o qual restaria prejudicado caso fosse selecionado licitante incapaz de cumprir o objeto concedido de forma adequada;

    

2. Que a aceitação de atestação em nome de terceiros encontra resguardo legal no art. 72 da Lei Federal nº 8.666/1993, segundo o qual o “contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”. A aceitação de atestados de qualificação técnica de terceiros nada mais é do que uma hipótese de subcontratação prevista na própria fase de licitação;

    

3. A atestação em nome de terceiros aumenta a competitividade do certame, ao impedir que somente se apresentem para a licitação empresas que detenham atestados por meio de suas sócias, criando um cartel dos detentores de atestados técnicos;

    

4. Que várias licitações de entes governamentais diversos vêm adotando a mesma possibilidade, como a licitação do Metrô de São Paulo (Linha 4), a de exploração de rodovias do Estado de São Paulo, a concessão do Centro de Exposições Imigrantes e a concessão de linhas de transmissão promovidas pela Aneel.”

 

 

A Procuradoria Geral do Município se manifestou em parecer que seguiu a mesma linha de argumentação da Origem, ou seja, defendendo que a atestação em nome de terceiros nada mais seria do que a subcontratação de parte dos serviços que compõem o objeto, o que traria vantagens para a Administração, tanto no que diz respeito à ampliação da competitividade quanto no que concerne à seleção da empresa que melhor poderia executar determinado serviço (parcela subcontratada).

 

A Procuradoria Geral do Município  citou os MESMOS exemplos apontados pela Origem como casos que poderiam ser considerados precedentes (de utilização de atestados em nome de terceiros para fins de comprovação de capacitação técnica), quais sejam:

 

1. Concorrência internacional 1/2009 do Governo do Estado da Bahia que objetivou a PPP para reconstrução, gestão e operação do Estádio Fonte Nova;

    

2. Concorrência internacional 1/2017 da Secretaria dos Transportes Metropolitanos, do Governo do Estado de São Paulo, tendo por objeto a concessão onerosa do metro da linha 15- monotrilho.

    

3. Concorrência do Governo do Estado de São Paulo para a linha 4 do metrô.

    

4. Concorrência Pública 2/2013 do Governo do Estado de São Paulo, para a concessão do uso e exploração do Recinto de Exposições Sálvio Pacheco de Almeida Prado.

 

 

A sustentação oral realizada pelo Procurador Geral na sessão plenária do dia 29/08/18 reiterou todas as razões já apresentadas em defesa escrita.

 

Em que pese os argumentos apresentados pela Origem e pelo (Eminente) Procurador Geral do Municipío em defesa da previsão editalícia que admite a comprovação de capacidade técnica por meio de atestados em nome de terceiros, corroboro dos pareceres dos órgãos técnicos desta Corte (Auditoria e Assessoria Jurídica de Controle Externo) no sentido da sua impossibilidade por contrariar os princípios constitucionais norteadores do direito administrativo, pois permite que a vencedora do certame seja uma empresa que não detem capacidade técnica, comprovada por meio de experiência anterior na execução do objeto.

 

Além disso, a previsão não possui amparo legal (quando cediço que em direito administrativo o Administrador apenas pode fazer aquilo que expressamente permitido em Lei – ditame inverso do direito privado, segundo o qual é permitido fazer tudo aquilo que a Lei não veda).

 

 Além disso, o assunto é objeto da Súmula nº 15 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que VEDA expressamente essa prática:

 

SÚMULA Nº 15 – “Em procedimento licitatório, é vedada a exigência de qualquer documento que configure compromisso de terceiro alheio à disputa.”

 

 

Tanto a Origem quanto a Procuradoria Geral do Município tentaram igualar a previsão editalícia de participação de terceiros alheios a licitação (por meio da apresentação de atestados que aufeririam à licitante capacitação técnica) com a possibilidade de subcontratação de partes do objeto.

 

Não é possivel tal comparação. Trata-se de questões totalmente opostas: a vedação à exigência de documento de terceiro alheio à licitação é forma de garantir que a CAPACIDADE TÉCNICA (operacional no caso dos autos) seja comprovada por atestados emitidos em nome da empresa licitante, assegurando que a própria empresa participante possua a experiência anterior exigida no edital na execução do objeto.

 

 

Ivan Barbosa Rigolim comenta a pertinência da Súmula:

 

Absolutamente correto e oportuno se revela este texto , porque nada na Lei de Licitações autoriza – como dificilmente se imagina que poderia autorizar – que o edital da licitação exija que o licitante ofereça proposta ou documentação habilitatória com condão de comprometer algum terceiro no certame , ou seja, obrigar pessoa estranha à competição junto à Administração licitadora.

Não se concebe que um negócio entre A e B possa comprometer C sem a sua expressa anuência e sem que a regra do jogo o preveja, porque isso contraria a própria teoria geral do direito nos seus elementos mais essenciais , na medida em que ninguém se vincula a negócio algum , público ou privado , se não voluntariamente ingressar nessa relação .

A súmula por seguro originou-se do exame de alguns editais que exigiam do licitante estabelecer aquela triangulação sem a prévia adesão do terceiro , o que desde logo deve ter chamado a atenção pela clamorosa antijuridicidade – até porque um terceiro , distante das questões de habilitação e das propostas dos licitantes , dificilmente tem acesso aos negócios públicos licitados.

Uma derradeira e subjacente lição pode-se ocasionalmente extrair da súmula , a de que o edital não pode permitir que algum licitante vise esquivar-se de assumir algum compromisso no certame , e com isso algum risco , repassando-o a terceiro.”

 

 

 

 

 

 

A vedação de habilitação por meio de apresentação de atestado em nome de terceiro tambem já foi objeto de apreciação pelo Poder Judiciário. Como exemplo cite-se os Acórdãos a seguir do TJSP:

 

Processo nº 2031054-96.2013.8.26.0000
Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Modalidade / Limite / Dispensa / Inexigibilidade
Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Público
Data de publicação: 17/12/2013
Ementa:  Agravo de Instrumento Antecipação da tutela.  Licitação.  Agravante que foi inabilitada por ter apresentado atestado de capacidade técnica em nome de terceiro. Ausência de elementos para a concessão da antecipação da tutela.  Agravante que diz ter apresentado acervo técnico de um de seus sócios, enquanto a decisão administrativa diz ter sido apresentado atestado em nome de empresa estranha ao certame - Recurso desprovido.

 

 

 

 

Processo nº 0028346-45.2013.8.26.0053
Classe/Assunto: Apelação / Licitações
Relator(a): Marcelo L Theodósio
Comarca: São Paulo
Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público
Data de registro: 17/09/2014
Ementa:  Apelação. Mandado de Segurança. LICITAÇÃO - Recurso Adminstrativo de terceiro que requereu desclassificação da licitante por não apresentar documentos relativos à comprovação da capacidade técnica. Aplicação do Artigo 30, inciso II da Lei nº 8.666/1993 - Aptidão técnica não comprovada. Atestado de capacidade técnica emitido pela DERSA foi com base tão e exclusivamente a terceiros (Ster Engenharia Ltda.) não abrangendo a impetrante subcontratada para efetuar parte dos serviços - Denegação da segurança mantida. Recurso desprovido.

 

 

A despeito das licitações do Governo do Estado de São Paulo, citadas pela Origem e pela Procuradoria Geral do Município como forma de precedentes, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo decidiu recentemente ser irregular a inclusão de cláusula editalícia que prevê a participação de documentos em nome de terceiros alheios ao certame (cláusula editalicia cujo teor é quase que idêntico ao do edital da concessão do complexo do Pacaembu), ao julgar os processos TC-1699.989/15-8, TC-1758.989/15-6 e TC- 1785.989/15-3, que tratavam de concessão da execução da implantação e operação do Sistema Bus Rapid Transit (BRT) na cidade de Sorocaba.

 

O voto do conselheiro relator dos referidos processos do TCE-SP foi claro e objetivo ao explicitar as falhas daquele Edital, in verbis:

 

“[...] Essa conclusão é lógica com o teor dos subitens 12.24 e 12.26 do edital, que autorizam que a prova de experiência anterior sobre tais serviços possa ser oferecida por “terceiros”, atribuindo caráter acessório àquela parcela, nada obstante, tal autorização seja inválida, ante a obrigatoriedade da demonstração de qualificação técnica referir-se exclusivamente à licitante, que se responsabilizará perante o Órgão Concessor pela execução dos serviços.

 

A cláusula 12.26, ainda, padece de razoabilidade e resulta em ofensa à súmula 15 deste E. Tribunal, ao exigir que seja comprovado o vínculo do licitante com o eventual terceiro fornecedor das provas de experiência demandadas, mediante compromisso firmado antes da entrega dos envelopes, que deve perdurar por todo o prazo da concessão.

 

Portanto, as mencionadas cláusulas deverão ser reformuladas, de forma a eliminar a exigência de experiência em atividade específica, abolir a permissão de comprovações da espécie por terceiros, e que não sejam mais exigidos compromissos com terceiros como requisito de participação no certame.”

 

 

 

Assim, além da referida decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre o assunto, os exemplos citados pela Origem e pela Procuradoria Geral do Município, data máxima vênia, NÃO PODEM SER TRATADOS e CONSIDERADOS COMO PRECEDENTES em razão do que segue. Vejamos:

 

1. Sobre a licitação da Concessão da Linha 4 do Metrô (outro caso citado como exemplo pela Origem) não cabe o exemplo porque o edital não FAZ NENHUMA MENÇÃO à possibilidade de apresentação de atestados de terceiros, nem exigência de um compromisso de subcontratação, sendo admitido apenas atestados de empresas do mesmo grupo econômico – questão esta sim, admitida pela doutrina e Jurisprudência, uma vez que, por evidente, qualquer empresa que sofra cisão, fusão e incorporação com outra, passa a fazer parte e pertencer ao MESMO GRUPO ECONOMICO, de forma que NÃO PODE SER CONFIGURADO COMO TERCEIRO estranho ao processo licitatório.

    

   Inclusive, em julgamento de caso semelhante, o Ministro Relator do Acórdão do  TCU, esclareceu que as situações de fusão, incorporação e cisão não podem ensejar o mesmo tratamento da sub-rogação e enfatizou que:

“as situações de fusão, incorporação e cisão diferem bastante da sub-rogação, uma vez que, enquanto na cisão há modificação na estrutura da empresa contratante, na sub-rogação ocorre apenas transferência de responsabilidade em relação a um contrato específico repassado a um terceiro completamente estranho ao processo licitatório e que sequer teve suas condições de habilitação verificadas, diferentemente do que se tem, portanto, na cisão, em que as empresas sucessoras não são completamente estranhas àquela que foi inicialmente contratada, ainda que juridicamente elas sejam diversas.” (TC 13.546/2002-0 -TCU, Acórdão nº 1.517/2005, Plenário, Rel. Min. Lincoln Magalhães da Rocha.)

 

No Acórdão nº 2.641/2010 –Plenário, o TCU reiterou esse entendimento sendo possivel concluir com segurança que:

a) A cisão societária, seja ela parcial ou total, que implicar a transferência de acervo humano, técnico, patrimonial e financeiro da empresa cindida à empresa cindenda não viola a regra do art. 50 da Lei nº 8.666/93, pois não acarretará preterição da ordem classificatória e não se estará diante de “terceiro estranho” à licitação;

b) Com isso, a cisão assim efetivada não viola o art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666/93, porquanto também em razão da natureza dessa cisão, a empresa cindenda recebeu todo o acervo técnico, ou expertise, assim como o acervo humano, financeiro e correlatos da empresa cindida;

c) A empresa cindenda poderá aproveitar os atestados de capacitação técnica transferidos no processo de cisão, devendo, para tanto, em cada procedimento licitatório de que participe, anexar a documentação comprobatória da transferência do patrimônio e acervo técnico e humano relativa a cada um dos atestados então apresentados;

e) Por outro lado, caso o processo de cisão se efetive no curso de certame em que a empresa cindida tenha sido regularmente pré-qualificada e/ou habilitada, a empresa cindenda deverá, na fase de habilitação respectiva, caso tenha sido processada apenas a fase de pré-qualificação, ou, antes de efetivada a contratação, na hipótese de ter superado a fase de habilitação, apresentar a documentação comprobatória da realização da cisão e de sua capacitação jurídica, fiscal, técnica e econômico-financeira para a execução do objeto licitado.

Com isso, restará demonstrado que, com a cisão, operou-se a versão da capacidade lato sensu da empresa cindida à empresa cindenda, caracterizando, por conseguinte, uma relação de sucessão contratual entre tais empresas.

Esse posicionamento sim, se encontra em conformidade com o real sentido da Lei de Licitações, que visa a ampliar o universo de competidores em prol da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração licitante.

 

 

1. O caso da Concorrência internacional 1/2009 do Governo do Estado da Bahia que objetivou a PPP para reconstrução, gestão e operação do Estádio Fonte Nova, também não pode ser usado como precendente, pois além de o edital NÃO TER SIDO OBJETO DE ANÁLISE ESPECÍFICA PELO TCE da BAHIA, o contrato decorrente da referida concorrência firmado com o Consórcio formado pelas empresas OAS, ODEBRECHT (e outros) FOI JULGADO IRREGULAR sendo “declarada a ilegalidade do Contrato nº 2/2010 tendo em vista as graves irregularidades existentes na sua formalização, bem como as constantes do Edital que o antecedeu”, e aplicada pena de multa no valor máximo aos Responsáveis. Logo, ainda que houvesse essa previsão no edital, o fato é que o contrato foi julgado irregular, com menção a graves irregularidades constantes no edital que o precedeu e com expedição de severas determinações e aplicação máxima de multa.

    

2. Sobre o citado exemplo da concorrência para concessão do Centro de Exposição Imigrantes, PARECE TAMBEM NÃO ser possível a sua utilização como precedente, uma vez que o PROCESSO AINDA NÃO POSSUI VOTO PROFERIDO, OU SEJA, NÃO SE SABE O POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL sobre o Edital e se tal cláusula será objeto de enfrentamento.

 

 

No que diz respeito à proposta da Procuradoria Geral do Município de retomada da licitação com a abertura dos envelopes[2], para que fosse analisado se o vencedor teria se utilizado de atestados em nome de terceiros, entendo NÃO SER POSSÍVEL por (absoluta) FALTA DE RESPALDO E AMPARO LEGAL.

 

 

Finalmente, no que diz respeito à questão da propriedade do terreno levantada pelo Conselheiro Maurício Faria, conforme decidido na sessão plenária do dia 22/08/2018, os autos retornaram à Auditoria para manifestação sobre o assunto tendo concluído “não ser possivel definir, com a segurança que o caso requer, qual o real proprietário da área.”

 

Diante do exposto, ACOMPANHO O RELATOR na proposta de retomada do certame DESDE QUE:

 

1. Seja corrigida a irregularidade apontada no item 4.5 do relatório da Auditoria, referente à “impossibilidade de aceitação de atestados de terceiros para efeitos de habilitação técnica” por falta de amparo legal, bem como por “ser imprescindível que a aferição de capacidade técnica seja comprovada pelo próprio licitante e não por um potencial terceirizado.”

 

1. Que seja anulado o ato de recebimento dos envelopes de habilitação dos licitantes, por contrariar a determinação do Pleno de suspensão do certame, bem como  por falta de amparo legal.

    

Nesse sentido, conjugando as condicionantes dos itens 1 e 2, após corrigido, conforme ressaltou a Auditoria: “será necessário republicar o edital e reabrir o prazo de aceitação de propostas”.

 

1. Que seja atendida a decisão do Pleno referente à questão do terreno (onde se situa o Complexo do Pacaembu), levantada pelo Conselheiro Maurício Faria, por meio de uma anuência formal do Governo do Estado de São Paulo com os termos da concessão, dirimindo quaisquer dúvidas sobre a propriedade da área uma vez que de acordo com a Auditoria desta Corte “não há meios para apontar, com a certeza que o caso requer, o real proprietário dos 50.000 m² originalmente doados ao Estado de São Paulo, que integram o Complexo Esportivo do Pacaembu.”

 

 

A SEGUIR A ÍNTEGRA DO VOTO DO CONSELHEIRO RELATOR DA MATÉRIA, DOMINGOS DISSEI:

 

TC 4.911.18-63 – análise do edital da Concorrência Internacional nº 01/SEME/2018: concessão do Pacaembu.

Senhor Presidente,

Na sessão passada este Pleno deliberou que a Subsecretaria de Fiscalização e Controle e a Assessoria Jurídica de Controle Externo deveriam se manifestar sobre os últimos esclarecimentos enviados pela Secretaria Municipal de Desestatização e Parceria e também sobre a questão da propriedade da área onde está localizado o equipamento, antes da votação pela liberação da licitação da Concessão do Pacaembu.

Pois bem. Foram submetidos à análise dos órgãos deste Tribunal o último esclarecimento prestado pelo Executivo relativo ao edital e a documentação sobre a propriedade do bem (os pareceres já se encontram disponíveis na intranet) e as suas conclusões foram as seguintes:

1. Sobre a propriedade do Complexo Esportivo Pacaembu.

As informações carreadas aos autos, comprovadas com os documentos de fls. 461/479, dão conta do seguinte:

a) Em 1936, a Companhia City of São Paulo doou à Prefeitura parte da área, conforme consta da Certidão emitida pelo 5º Ofício de Registro de Imóveis da Capital;

b) A Doação em questão continha a seguinte condicionante: que, em 24 meses, o Município construísse o Complexo Pacaembu na área total de 75.598 m², englobando, portanto, a área antes concedida ao Governo do Estado de São Paulo;

c) Em 23/07/1936, o Diário Oficial do Estado de São Paulo traz a seguinte publicação: “pelo artigo 54 do Acto Municipal nº 861, 20/05/1936, a Prefeitura chamou para si o encargo de construir aquella praça de esporte, motivo pelo qual transferiu o Estado à Municipalidade, os direitos e compromissos existentes”; e;

d) Não há documentos que delimitem a disposição espacial exata da parcela do terreno doado aos donatários.

Apreciando cada documento apresentado, a Subsecretaria de Fiscalização e Controle assim se manifestou:

Utilizando o Google Maps, seguimos, com valores aproximados, as confrontações estipuladas em tal escritura e assim chegamos à área que, provavelmente, seria de propriedade do Governo do Estado de São Paulo (fl. 479). Em tal área, está construído o Estádio Municipal Paulo Machado de Carvalho, assim como exposto pela SEME no Edital de Licitação, Anexo III - Memorial Descritivo da Área, à fl. 222v.

Como visto, utilizamos técnicas que estão ao nosso alcance, tal comprovação das referidas áreas demandaria um trabalho de perícia técnica específica para tal.

Posteriormente analisamos Certidão da Transcrição 10.498, datada em 18.07.1936, emitida pelo 5° Oficial de Registro de Imóveis da Capital, às fls. 467/469, onde a Prefeitura Municipal de São Paulo adquiriu a título de doação da City of San Paulo, uma área de 25.598 m2, com as confrontações devidamente transcritas, limitada pelos fundos com a área de 50.000 m2 doada ao Governo do Estado.

Em tal documento a doadora elenca algumas condições, entre elas que a donatária construa na área global de 75.598 m2, formada pela junção das duas áreas referidas no título, o Estádio; e que se por culpa da donatária (Prefeitura de São Paulo) o Estádio não estiver concluído dentro do prazo de 24 meses, ficará ela obrigada a pagar uma importância à doadora correspondente a estimativa comum do terreno ora doado, ficando ressalvados à doadora todos os direitos que tiver contra o Estado em relação à doação que fez a este último dos 50.000 m2, pelo não cumprimento dos respectivos encargos.

Ao final, a Equipe de Auditoria concluiu que, apesar da publicação no Diário Oficial do Estado, de 23/07/1936, declarar que o Governo do Estado transferiu os direitos à Prefeitura, não há outras evidências formais que confirmem este ato, além disso, não ficam claros quais direitos foram transferidos ao Município. Dessa forma, não há meios para se apontar, com a certeza que o caso requer, o real proprietário dos 50.000 m² originalmente doados ao Estado de São Paulo, e que integram o Complexo Esportivo do Pacaembu.

A Assessora Jurídica preopinante da Assessoria Jurídica de Controle Externo, Dra. Maria Fernanda Pessatti de Toledo, traçou um panorama jurídico sobre esta questão, visando avaliar os impactos de eventual contenda envolvendo a titularidade do bem. Neste sentido, asseverou:

 Considerando-se que possível imbróglio se debruce somente sobre a questão de titularidade proprietária do imóvel, não nos parece que eventual reclamação proprietária teria o condão de afetar o seguimento do certame concessório, vez que a constituição de posse justa atribuível à Administração Municipal não sofreria restrições pela declaração proprietária do Palácio Bandeirante. Isto é, a declaração de reconhecimento da propriedade atribuível ao Estado de São Paulo não desconstitui peremptoriamente a posse municipal sobre o complexo, ou dos serviços por aquela prestados – desta feita, o exercício dos serviços públicos delegáveis referentes ao Complexo do Pacaembu poderia ser realizado direta (Municipalidade) ou indiretamente (Concessionário), pelo quê não se vislumbra necessidade de revisão do procedimento concessivo.

Por seu turno, a Senhora Assessora Jurídica Chefe de Controle Externo, Dra. Egle dos Santos Monteiro, em judicioso parecer sustentou:

(...) com base nos elementos presentes nos autos, restou evidenciado que não há questionamento formal acerca da propriedade e posse do Pacaembú por parte do Governo do Estado. A questão se resume àquilo que foi divulgado pela mídia.

A documentação e os fatos conhecidos até o momento indicam que a Municipalidade é titular da posse mansa, pacífica e legitima e que vem exercendo a gestão do Pacaembú ao longo de mais de 80 (oitenta) anos, com todos os bônus e ônus dela decorrentes.

A concessão almejada, por sua vez, não implica a transferência da propriedade a terceiros, mas tão somente a delegação dos serviços, que têm sido realizados pela Municipalidade desde a edificação do Complexo na década de 40.

Assim, ainda que eventual contenda venha a se instaurar, a atribuição da propriedade de parte do Pacaembú ao Estado, não implica, a priori, a desconstituição da posse em favor do Município de São Paulo, não atingindo, portanto, a concessão.

Neste sentido, fundamentado nas manifestações da Equipe de Auditoria e da Assessoria jurídica de Controle Externo, cujas razões incorporo para decidir pela superação da preliminar relativa à propriedade do bem, por não configurar impedimento ao regular prosseguimento do certame, posto que a Prefeitura não esta alienando o Complexo Pacaembu, mas apenas dando em concessão a sua gestão.

Passemos agora, à análise do edital, para tratamos, ESPECIFICAMENTE, das 02 únicas questões remanescentes: a possibilidade de aceitação de atestados técnicos operacionais em nome de terceiros e o prazo para julgamento da licitação.

1. Sobre a previsibilidade de aceitação de atestados de capacidade técnica operacional em nome de terceiros.

Acatando a sugestão do nobre Conselheiro Braguim, aceita, à unanimidade por este Pleno na última Sessão, do dia 29/08, submeti à apreciação da Subsecretaria de Fiscalização e Controle e da Assessoria Jurídica de Controle Externo os dois temas remanescentes, com as respostas da Prefeitura.

Da mesma forma encaminhei aos órgãos o pedido alternativo formulado durante a sustentação oral feita pelo ilustre Procurador Geral do Município, Dr. Guilherme Bueno de Camargo, na mesma Sessão.

Como bem observou o nobre Conselheiro Braguim, cada julgador deve sempre balizar seus votos nos pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos desta Corte.

Os pareceres produzidos nos autos resultaram de profunda discussão sobre a matéria entre representantes do Executivo, da equipe de auditoria, Equipe Assessoria Jurídica de Controle Externo e de técnicos de meu gabinete.

É importante salientar que, desde a publicação do edital, até a fase em que estamos, houve um único apontamento não superado no edital: a impossibilidade de aceitação de atestados em nome de terceiros.

Em função disso, passo a tratar do pedido alternativo feito pelo Procurador Geral do Município, no sentido deste Tribunal autorizar o prosseguimento do certame condicionado à não utilização da cláusula questionada, pelo detentor da melhor proposta comercial.

Sobre o pedido, a Senhora Assessora Jurídica Chefe de Controle Externo, Dra. Egle dos Santos Monteiro, entendeu não ser possível a sua adoção nos termos propostos, mas apresentou a seguinte solução:

“entendo que o certame poderia ter continuidade tão somente se condicionado a apresentação por todos os licitantes de declaração expressa e sob as penas da lei, de que não fizeram uso do referido dispositivo, nos termos ora combatidos, previamente à abertura das propostas comerciais, restando obstado o seu prosseguimento na hipótese de declaração afirmativa por qualquer dos licitantes, sendo de todo oportuno o acompanhamento da presente licitação por esta Corte de Contas.”

Sob a perspectiva de novos interessados, observou a Dra. Egle dos Santos Monteiro, que a desconsideração de tal cláusula não tem o condão de propiciar o ingresso de novos licitantes no certame.

Por fim, elucidou que, o acolhimento do pedido alternativo, com eventual prosseguimento do certame, em razão da não utilização de atestados em nome de terceiros, não serve de precedente para validar futuros editais que vierem a utilizá-lo.

2. Sobre o estabelecimento de prazo para julgamento da licitação.

Os órgãos se manifestaram pela superação do apontamento, tendo em vista a alteração do edital.

Diante dos elementos carreados aos Autos e dos bem lançados pareceres dos Órgãos Técnico e Especializado deste Tribunal, fundamentado nos argumentos da Assessoria jurídica de Controle Externo, cujas razões incorporo, acolho a solução proposta pela Dra. Egle dos Santos Monteiro, e voto pela revogação da suspensão da Concorrência Internacional nº 001/2018, para permitir a continuidade do certame.

É como voto.