GRUPO I –  CLASSE III – Plenário
TC 010.901/2010-8 
Natureza: Consulta
Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT    
Interessado: José Artur Filardi Leite, Ministro de Estado das  Comunicações. 
Advogado constituído nos autos: não há.  

SUMÁRIO: CONSULTA. DÚVIDAS ACERCA DA POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA, SEM LICITAÇÃO, DE EMPRESA RESPONSÁVEL PELA PROMOÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO COM VISTAS AO RECRUTAMENTO E À SELEÇÃO DE PESSOAL PARA OS QUADROS DA ECT. PRECEDENTE DO TCU SOBRE O TEMA. ESCLARECIMENTO. ARQUIVAMENTO. 
- O art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, autoriza a contratação direta, por meio de dispensa de licitação, de instituição qualificada na forma do dispositivo, ainda que seja viável a competição. 

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta (fls. 1-3) formulada pelo Sr. José Artur Filardi Leite, Ministro de Estado das Comunicações, acerca de dúvidas quanto à aplicação do art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, para fins de contratação direta de instituição responsável pela promoção de concurso público com vistas ao recrutamento e à seleção de pessoal para os quadros da ECT. 
2.	A 1ª Secretaria de Controle Externo – 1ª Secex ao examinar a consulta, e a documentação que acompanha (fls. 4-32), consignou o que se segue:
1. “O consulente afirma que os concursos regionalizados até então realizados pela ECT apresentaram, em sua maioria, problemas de execução decorrentes de falhas operacionais de empresas contratadas pela modalidade Pregão Eletrônico e que as irregularidades apontadas por candidatos e pelo Ministério Público deram lugar a interrupções prejudiciais à Empresa, retardando ou inviabilizando grande parte dos certames.
2. Continuando, aduz que há urgência em se deflagrar o processo que venha a culminar na contratação de servidores pela ECT, conforme Ofício n.º 0199/PRESI, enviado pelo Presidente da ECT ao Ministério das Comunicações (fl. 4).
3. Afirma, também, que há dúvidas plausíveis sobre a questão, conforme manifestação do Departamento Jurídico da Empresa (fls. 5/7) dando conta do Acórdão 221/2006-TCU-Plenário, o qual determinou à ECT que, quando da realização de contratação por dispensa de licitação, fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, faça constar do processo licitatório documentos comprobatórios de que inexistem outras empresas em condições de prestar os serviços a serem contratados, em observância ao princípio da isonomia.
4. O Departamento Jurídico da Empresa argumenta que a determinação imposta à ECT acaba por tornar sem efeito concreto nenhum o dispositivo previsto na Lei de Licitações, uma vez que a obriga sempre a licitar, mesmo que a Lei, expressamente, classifique o caso como uma hipótese de contratação direta. O Jurídico da ECT reitera a necessidade de uniformização da jurisprudência do TCU nesse aspecto, já que, em outras oportunidades e em idênticas situações, esta Corte tem se posicionado de forma favorável à contratação direta de instituições para a promoção de concursos públicos. 
5. O consulente assevera, ainda, que a presente consulta tem teor idêntico ao da consulta recentemente formulada pelo Diretor de Gestão de Pessoas da ECT (TC-007.169/2010-8, Acórdão 670/2010-TCU-Plenário) a qual não foi conhecida tendo em vista não estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno do Tribunal, mas que tratou de, no mérito, posicionar-se a favor da possibilidade de dispensa de licitação no caso descrito (fls. 28/31).
6. Por fim, o consulente solicita resposta à seguinte pergunta: “É possível a realização de um certame de caráter nacional, centralizando em Brasília todo o planejamento e a efetiva execução dos processos, por intermédio da contratação de entidade detentora de notória especialização e indiscutível capacidade e experiência em concursos públicos de tal porte com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993?”.
Admissibilidade
7. De acordo com o disposto no art. 264, inciso VI, do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), o consulente é legitimado para formular consulta junto a este Tribunal. Ademais, a consulta apresentada não versa apenas sobre caso concreto, atendendo ao disposto no art. 265 do RI/TCU, motivo pelo qual deve ser conhecida.
Análise do mérito
8. Trata-se de consulta com teor quase idêntico ao do TC-007.169/2010-8, com a diferença de que, no presente processo, foi suscitada uma possível falta de uniformização da jurisprudência desta Casa sobre a matéria.
9. Na consulta anterior, a Diretoria de Gestão de Pessoas da ECT alegou ter obtido a aprovação da Diretoria da Empresa para a realização de um certame de caráter nacional, centralizando em Brasília todo o planejamento e efetiva execução dos processos. Foi afirmado que o concurso,  cuja  fase  de  inscrição encerrou-se em 19/3/2010, obteve 1.064.430 inscritos. Argumentou-se, ainda, ser o maior concurso já realizado no Brasil, fato que exigiria dos gestores da Empresa a máxima cautela e segurança na definição da organização que se encarregará da aplicação das provas.
10. Alegou-se, então, que responsabilidade dessa monta não poderia ser delegada a empresa que não detivesse notória especialização e indiscutível capacidade e experiência em certames de tal porte. O Diretor de Gestão de Pessoas da Empresa concluiu, assim, que a alternativa que proporcionaria a máxima segurança jurídica seria a contratação da organização executora com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993.
11. Vejamos, a seguir, a análise levada a efeito no âmbito do TC-007.169/2010-8. 
12. O art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, afirma ser dispensável a licitação para a contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
13.   Essa matéria já foi objeto de detida análise no âmbito do TC-011.348/2002-5, o qual teve como deliberação o Acórdão 569/2005-TCU-Plenário. Nesse processo, prevaleceu a tese defendida no Voto Revisor, do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa. Transcrevem-se a seguir alguns trechos do citado Voto:
“De modo geral, as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apoia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público.
(...)
Nesse contexto, vale lembrar que os últimos concursos públicos, inclusive o deste ano, para provimento dos cargos de Analista de Controle Externo da Carreira de Especialista do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, para não mencionar exemplos de outros órgãos, têm sido realizados mediante a contratação direta da Fundação Universidade Brasília – FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos – CESPE, e da Escola de Administração Fazendária – ESAF com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, porquanto, segundo os pareceres emitidos pela Consultoria Jurídica deste TCU para cada contratação direta, os requisitos constantes do citado dispositivo legal foram observados, restando demonstrada a correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional deste Tribunal.
E de fato somos todos testemunhas de que a política institucional do TCU na seleção de pessoal, mediante concurso público promovido pela FUB ou ESAF, tem resultado na alta qualificação dos servidores desta Casa, os quais têm contribuído, juntamente com outras políticas internas voltadas nesse sentido, para permanente e crescente desenvolvimento institucional desta Casa.
(...)
Importa também esclarecer, desde logo, que não há plausibilidade em eventual argumento de que havendo mais de uma fundação apta a promover concurso público deve-se, então, promover a licitação.
(...)
A lei autoriza a dispensa de licitação mesmo que viável seja a competição. Os critérios que embasam as hipóteses do art. 24 não levam em conta a competitividade. Concernem a circunstâncias peculiares que condicionam e aconselham a contratação direta, desde que preenchidos os requisitos legais. É o caso do inciso XIII do art. 24.
(...)
Não obstante, impõe-se reconhecer que a interpretação do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam aos requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional.
(...)
No caso específico de concurso público, para traçar a correlação do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a administração pública contratante deve demonstrar de forma inequívoca a essencialidade do preenchimento dos cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, há de constar do próprio plano estratégico, ou de instrumento congênere, da administração pública contratante essa demonstração que deve ser estipulada com base em critérios objetivos capazes de revelar a contribuição direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso público que se pretende realizar no desenvolvimento da organização”.
14. Dessa forma, atendidos os requisitos legais e demonstrada a essencialidade do preenchimento do cargo para o desenvolvimento institucional da Administração, é possível a contratação direta de entidade para a realização de concurso público com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993. Não obstante, devem ser satisfeitos outros requisitos da Lei de Licitações, tais como a necessidade de elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado, art. 7º, além da razão de escolha da instituição executante, da justificativa do preço contratado, e da publicação do procedimento, após sua aprovação, na imprensa oficial, art. 26.
15. O entendimento firmado no Acórdão 569/2005-TCU-Plenário tem sido corroborado por decisões posteriores desta Corte, como o caso do Acórdão 1192/2006-TCU-2ª Câmara.
16. No que concerne à existência do Acórdão 221/2006-TCU-Plenário, mencionado no parágrafo 4 desta instrução, esta decisão determinou à ECT que:
“9.2.1 quando da realização de contratação por dispensa de licitação, fundada no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, faça constar do processo licitatório:
9.2.1.1 documentos comprobatórios de que inexistem outras empresas em condições de prestar os serviços a serem contratados, em observância ao princípio da isonomia (arts. 37, XXI, da Constituição Federal e art. 3º, caput, da Lei n.º 8.666/93), bem como aos Acórdãos n.ºs 1.791/2003-1ª Câmara e 1.257/2004-Plenário e Decisão n.º 145/2002-Plenário;
9.2.1.2 orçamentos detalhados de custos unitários dos serviços a serem contratados, conforme determina o art. 7º, § 2º, inciso II, c/c § 9º da Lei n. 8666/93, bem como a Decisão n.º 103/1998- Plenário;
9.2.1.3 documentos que comprovem a realização de pesquisas de preços com vistas a justificar o preço contratado, em observância ao art. 26, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93, bem como à Decisão n.º 777/2000-Plenário;
9.2.2 abstenha-se da assinatura de instrumento contratual sem o registro da respectiva data, pois este procedimento retarda sua publicação na imprensa oficial, condição para sua eficácia, conforme prevê o parágrafo único do art. 61 da Lei n.º 8.666/93;”
17. O supracitado acórdão, expedido no âmbito do TC-007.694/2005-2, tratou, em seu item 9.2.1, da Dispensa de Licitação n.º 5000113/2005, pela qual a ECT contratou a Fundação Getúlio Vargas para a prestação de serviços de pesquisa e treinamento. Segundo o que dispõe o Relatório do Ministro Relator, Ubiratan Aguiar, não constaram do processo de contratação documentos comprobatórios de que houve contatos junto a outras instituições do ramo com vistas à obtenção de informações a respeito da prestação dos serviços, o que infringiria o princípio da isonomia.
18. Ainda segundo o Relatório, também não integraram os autos daquela contratação o orçamento detalhado de custos unitários do serviço, a justificativa do preço contratado e a comprovação de que o processo teria sido publicado na imprensa oficial, em desrespeito aos art. 7º e 26 da Lei de Licitações.
19. Diante desse panorama, foi exarada a determinação transcrita acima. A ECT ingressou com Pedido de Reexame, o qual, por ser intempestivo, não foi conhecido. Em seu recurso, a Empresa contestou a determinação contida nos itens 9.2.1 e 9.2.1.1 do Acórdão 221/2006-TCU-Plenário, alegando, em síntese, que a referida determinação buscou alterar o prescrito no inciso XIII do art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993, afastando-se do comando legal para ampliar o seu alcance, sob o argumento da isonomia. Afirmou-se, ainda, que a providência adotada pelo Tribunal é questionável sob o prisma da competência, por envolver questão legislativa e constitucional, que não pode ser modificada por meio de Acórdão.
20. Na análise do recurso, o Relatório do Ministro Relator, Marcos Vilaça, consignou que a argumentação utilizada pela recorrente não apresentou qualquer fato novo superveniente capaz de suplantar a intempestividade do pedido. Foi aprovado, então, o Acórdão 1186/2006-TCU-Plenário com o não conhecimento do recurso.
21. Em que pese o fato de o Acórdão 221/2006-TCU-Plenário ter analisado objeto de contratação distinto do tratado no presente processo, cabe registrar, com a devida vênia, que o art. 24 da Lei n.º 8.666, de 1993, versa sobre situações em que a legislação autoriza a dispensa de licitação mesmo nos casos em que a competição seja viável. Consoante o que foi alegado pelo Departamento Jurídico da ECT, à folha 6, a exigência de documentos comprobatórios de que inexistam outras empresas em condições de prestar os serviços a serem contratados acaba por inviabilizar a utilização do dispositivo legal por parte da Empresa.
22. Nesse ponto, permite-se enfatizar, por oportuno, trecho do voto do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa referido no parágrafo 14 desta instrução:
“Importa também esclarecer, desde logo, que não há plausibilidade em eventual argumento de que havendo mais de uma fundação apta a promover concurso público deve-se, então, promover a licitação.
(...)
A lei autoriza a dispensa de licitação mesmo que viável seja a competição. Os critérios que embasam as hipóteses do art. 24 não levam em conta a competitividade. Concernem a circunstâncias peculiares que condicionam e aconselham a contratação direta, desde que preenchidos os requisitos legais. É o caso do inciso XIII do art. 24.”
23. Tendo em vista que este Tribunal, em diferentes ocasiões, tem se manifestado pela possibilidade de se contratar instituições com vistas à realização de concurso público com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, e tendo em vista que se sabe, de antemão, da existência de diversas entidades com experiência e capacidade para a execução de tal objeto, não faz sentido, a nosso ver, que se exija da ECT, no presente caso, a comprovação contida no item 9.2.1.1 do Acórdão 221/2006-TCU-Plenário.
24. O que deve ser exigido é a comprovação do cumprimento dos requisitos do inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, quais sejam, que a instituição seja brasileira, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, que detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Devem ser demonstrados, também, a essencialidade do preenchimento do cargo para o desenvolvimento institucional da Administração, e o cumprimento dos demais artigos da Lei n.º 8.666, de 1993, aplicáveis.
25. Em respeito ao princípio da isonomia, este Tribunal não deve tratar de questões semelhantes de forma distinta, impondo a suas unidades jurisdicionadas obrigações diferentes para situações equivalentes. Resta, então, concluir que o Acórdão 221/2006-TCU-Plenário, no que diz respeito especificamente ao seu item 9.2.1.1, não reflete o posicionamento dominante do TCU sobre a matéria.
Proposta de Encaminhamento
26. Diante do exposto, submetem-se os autos à consideração superior propondo:
a) conhecer da presente consulta, tendo em vista estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264 e no art. 265 do Regimento Interno do TCU;
b) responder ao consulente que, atendidos os demais requisitos pertinentes, é possível a realização de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos, por meio da  contratação direta de entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993;
c) encaminhar ao consulente cópia do acórdão que vier a ser proferido acompanhado dos respectivos relatório e voto;
d) arquivar o presente processo.”
	É o Relatório. 

VOTO

De início, destaco que a presente consulta formulada pelo Exmo. Ministro de Estado das Comunicações atende aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, podendo, portanto, ser conhecida. 
2.	Indaga o consulente se é possível a realização de certame de caráter nacional, centralizando em Brasília todo o planejamento e a efetiva execução dos processos, por intermédio da contratação de entidade de notória especialização e indiscutível capacidade e experiência em concursos públicos com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993. 
3.	A propósito, o referido dispositivo legal estabelece o seguinte, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 8.883, de 1994:
“Art. 24.  É dispensável a licitação: 
(...) 
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;”

4.	Segundo se depreende da consulta, a pretensão de contratação direta de entidade para a realização de concurso de caráter nacional para a ECT é justificada pela constatação de que os concursos regionalizados até então efetivados pela entidade apresentaram, em sua maioria, problemas de execução decorrentes de falhas operacionais das empresas contratadas por meio de pregão eletrônico, sendo que as irregularidades decorrentes causaram interrupções prejudiciais à ECT, retardando ou inviabilizando os referidos certames. 
5.	No entanto, salienta o consulente que, embora seja urgente a deflagração de processo para a contratação de novos funcionários para a ECT, surgiram dúvidas plausíveis, originárias da área jurídica da empresa, em face da existência do Acórdão n.º 221/2006 – Plenário, que determinou à entidade que, nos casos em que houvesse mais de uma entidade em condições em prestar os serviços alvo de contratação direta, a empresa deveria licitá-los. 
6.	Em verdade, conforme destacou a 1ª Secex, a presente consulta reitera outra consulta de idêntico teor anteriormente formulada pela Diretoria de Gestão de Pessoas da ECT que, embora não tenha sido conhecida por ausência dos requisitos de admissibilidade (Acórdão 670/2010 – Plenário, Sessão de 7/4/2010, Relação n.º 12/2010 do meu Gabinete), informou sobre a possibilidade de contratação direta em questão, desde que satisfeitos outros requisitos da Lei de Licitações, consoante os termos da instrução que subsidiou o respectivo processo (TC 007.169/2010-8). 
7.	Com efeito, o referido Acórdão 221/2006 – Plenário não constitui óbice à pretensão do consulente, porquanto, por meio do Acórdão 569/2005 – Plenário, prevaleceu a tese defendida pelo Relator, Auditor Marcos Bemquerer, de que o art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, ao autorizar a dispensa de licitação, mesmo que viável a competição, não levou em conta o critério da competitividade, mas sim prestigiou outras circunstâncias e peculiaridades que condicionam e recomendam a contratação direta, como a pesquisa, o ensino e o desenvolvimento institucional. 
8.	Desta forma, entendo que, hoje, a leitura que se deve fazer do mencionado Acórdão 221/2006 – Plenário é que buscou evitar o desvirtuamento da lei, por meio da contratação de instituições que atendam os requisitos constantes do texto legal, a saber: ser brasileira; não ter fins lucrativos; apresentar inquestionável reputação ético-profissional; ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. Não atendidos esses requisitos, prevalece a orientação da aludido decisum quanto à obrigatoriedade de licitar. 
9.	Portanto, na forma proposta pela unidade técnica, julgo que o questionamento formulado pelo consulente deve ser respondido positivamente, ressalvando-se a necessidade de observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei de Licitações para a contratação direta, especialmente a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado (art. 7º), além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado (art. 26).
	Ante o exposto, VOTO por que o Colegiado adote a deliberação que ora submeto à sua apreciação.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de maio de 2010.

JOSÉ JORGE 
Relator

ACÓRDÃO N.º 1111/2010 – TCU – Plenário

1. Processo n.º TC 010.901/2010-8. 
2. Grupo I – Classe III – Assunto: Consulta. 
3. Interessado: José Artur Filardi Leite, Ministro de Estado das Comunicações. 
4. Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT.
5. Relator: Ministro José Jorge.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade: 1ª Secretaria de Controle Externo – 1ª Secex. 
8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Consulta formulada pelo Sr. José Artur Filardi Leite, Ministro de Estado das Comunicações, acerca de dúvidas quanto à aplicação do art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, para fins de contratação direta de instituição responsável pela promoção de concurso público com vistas ao recrutamento e à seleção de pessoal para os quadros da ECT. 
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com base no art. 264, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente consulta;
9.2. esclarecer ao consulente que é possível a realização de concurso para provimento de cargos ou empregos públicos, por meio da contratação direta de entidade detentora de notória especialização e inquestionáveis capacidade e experiência na matéria, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666, de 1993, sem prejuízo da observância dos demais requisitos estabelecidos na Lei para a contratação direta, como a elaboração de projeto básico e de orçamento detalhado (art. 7º), além da razão de escolha da instituição executante e a justificativa do preço contratado (art. 26); e
9.3. arquivar o presente processo. 

10. Ata n° 16/2010 – Plenário.
11. Data da Sessão: 19/5/2010 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1111-16/10-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Benjamin Zymler, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge (Relator) e José Múcio Monteiro.
13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
13.3. Auditores presentes: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)
UBIRATAN AGUIAR	(Assinado Eletronicamente)
JOSÉ JORGE	
Presidente	Relator	

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral