Termos Aditivos em Contratos Administrativos

Quando se trata de direito privado, a alteração de contratos não desperta maiores controvérsias. É pacífico que alterações unilaterais são vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, ao se tratar de Direito Administrativo – devido a sobreposição dos interesses públicos em detrimento dos interesses privados – temos as controversas possibilidades de alteração contratual unilateral.

A respeito da supremacia, leciona Maria Sílvia Zanella di Pietro (Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 238.) que "quando a Administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas. Elas são indispensáveis para assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o particular."

No mesmo sentido, Fernanda Marinela ( Direito administrativo. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2006, v. I, p. 348.) entende que "para os contratos administrativos, em razão do regime público, há uma alteração na fisionomia, o que não ocorre nos contratos privados, havendo tratamento desigual entre a Administração e o contratado, admitindo-se instrumentos que possibilitem alterar ou extinguir unilateralmente, modificando profundamente a noção de contrato que se estuda na Teoria Geral do Direito."

O inciso I do artigo 65 da Lei de Licitações é o trecho legislativo que apresenta a possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração Pública no tocante ao conteúdo dos contratos administrativos firmados com particulares.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

No inciso I, alínea ‘a’, temos a possibilidade de alteração unilateral em casos de modificações qualitativas, ou seja, quando existem alterações do projeto ou de suas especificações. Esta possibilidade é muito comum quando o projeto da licitação não contemplava as melhores circunstâncias para execução de certa prestação, e que após a assinatura contratual, houve a constatação de que a solução anterior não seria a mais adequada.

O Direito Francês utiliza o termo “sujeições imprevistas” para definir modificações derivadas de situações preexistentes, mas desconhecidas por parte das partes. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 1190) leciona que "sujeições imprevistas são dificuldades materiais, exteriores à vontade das partes e imprevisíveis, que oneram a execução da prestação contratual. As sujeições imprevistas compreendem fatos anteriores à contratação, os quais são revelados em momento posterior."

O exemplo prático seria a constatação de terreno com falhas geológicas que impedem a construção de determina obra, nos exatos moldes predeterminados no projeto inicial. Visto que o problema é anterior à contratação e desconhecido - portanto não se tratando de um fato novo - mas de um fato pretérito desconhecido que impossibilita a execução como originalmente concebida.

O Tribunal de Contas da União , através do Acórdão 100/2011, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, apresenta uma célebre definição a respeito das sujeições imprevistas inseridas no Direito Brasileiro.

“No que respeita às novas soluções técnicas, espera-se que boa parte das escolhas técnicas já sejam resolvidas na fase de projeto, não na de obras. As melhorias nas condições das rodovias já deveriam também estar consagradas no projeto da obra, embora a lei admita o aperfeiçoamento qualitativo do projeto, na fase de execução. Em caso de benefício comprovado ao interesse público. Além disso, mesmo que o projeto já contemple todas as soluções técnicas e melhorias entendidas necessárias, estando em plenas condições de execução, compreende-se que a planilha seja modificada, mas apenas para atender as naturais inexatidões de projeto e a intercorrências não previstas que se verificam durante a execução.”

Já no inciso I, alínea ‘b’ do referido artigo, temos as alterações quantitativas do objeto. Neste caso, a legislação permite que sejam realizadas modificações de até 25% do valor inicial do contrato, quando se tratar de obras, serviços ou compras. Em casos de reformas de edifícios ou equipamentos o valor inicial do contrato pode ser aumentado em até 50%.

O Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento do REsp 666.878/RJ, de relatoria da Ministra Deise Arruda, abordou o tema em comento, inclusive destacando que tal alteração de 25% do valor inicial do contrato (ou 50% em casos específicos), sejam elas para aumento ou supressão dos valores, são impositivas, ou seja, o contratado é obrigado a aceitar. No entanto, é importante destacar que, mesmo o caráter impositivo do ato unilateral não tem o condão de alterar o equilíbrio econômico financeiro da avença, bem como enriquecer sem causa o Estado as custas do particular.

“É lícito à Administração Pública proceder à alteração unilateral do contrato em duas hipóteses: (a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica; (b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.

O poder de alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa à disposição da Administração para concretizar o interesse público. Não se constitui em arbitrariedade nem fonte de enriquecimento ilícito.

A modificação quantitativa do valor contratado (acréscimo/supressão) deve corresponder, em igual medida, à alteração das obrigações dos sujeitos da relação jurídica (Administração Pública e particular), ou seja, a variação do prelo deve guardar uma relação direta de proporcionalidade com aumento/diminuição do objeto, sob pena de desequilíbrio econômico-financeiro, enriquecimento sem causa e frustração da própria licitação.”

No entanto, apesar dos limites estarem bem delineados na legislação específica, existe uma possibilidade de extrapolação dos percentuais de 25 e 50% respectivamente. Este entendimento foi consolidado pelo Tribunal de Contas da União, através da decisão 215/1999, que estabeleceu que os limites não são insuperáveis. Nele, o TCU estabeleceu os seguintes requisitos que possibilitam tal extrapolação:

“I – não acarretar para a Administração Pública encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licatório;

II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contrato;

III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V – ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI – demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea ‘a’, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou gravíssimas a esse interesse; inclusive à sua urgência e emergência”.

Portanto, temos que é possível ultrapassar os limites legais previamente estabelecidos na legislação federal. Inclusive é possível até alcançar a alteração contratual administrativa acima dos limites da lei sem a análise rigorosa da presença dos requisitos estabelecidos na decisão do acórdão 215/1999 do Tribunal de Contas da União.

No acórdão 448/2011, o TCU considerou válida uma alteração contratual de 2.700%. No caso em tela, a Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia e o Laboratoire Français du Fractionnement et des Biotechnologies firmaram um acordo cujo objeto era a transferência de tecnologia de produção de hemoderivados. Ao se pretender aditar o contrato, buscou incluir-se a execução de serviços de fracionamento de plasma. Obviamente que esta última execução de serviços, em primeira vista, deveria ser objeto de novo certame. Mas visto as peculiaridades existentes ao caso em tela (transferência de tecnologia de hemoderivados), os requisitos necessários do Acórdão 215/1999 foram afastados para reconhecer a validade do respectivo aditivo.

Por fim, cabe ressaltar que a autorização para modificação unilateral não significa em nenhuma hipótese a ausência de proteção à equação econômico-financeira do contrato. Em outras palavras, o particular não pode se opor ao conteúdo das alterações relativas ao projeto e às quantidades, mas a determinação da remuneração e das demais condições de remuneração não pode ser imposta unilateralmente pela Administração.

O reequilíbrio econômico financeiro possui previsão expressa na Constituição Federal de 1988, visto que o Artigo 37, XXI, destaca a obrigatoriedade de manter as condições efetivas da proposta. Em outras palavras, levando em consideração os princípios constitucionais da isonomia, tutela e da indisponibilidade dos interesses fundamentais, é imperativo que as condições de pagamento ao particular devem ser respeitadas segundo as condições reais e concretas contidas na proposta, devendo qualquer variação ser repelida e repudiada.