ConJur - Lei n=C2=BA 14.133/2021: cautelas na inexigibilidade por= exclusividade

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Licita=C3=A7=C3=B5es e = Contratos

Lei n=C2=BA 14.133/2021: cautelas na in= exigibilidade por exclusividade

25 de fevereiro de 2022, 8h00

A Lei n=C2=BA 14.133/2= 021 (Nova Lei de Licita=C3=A7=C3=B5es) assim estabeleceu a dis= ciplina da inexigibilidade de licita=C3=A7=C3=B5es baseada em exclusividade= :

"Artigo 74 =E2=80=94 =C3=89 inexig=C3=ADvel a licita=C3=A7=C3=A3o quando invi=C3=A1vel a compe= ti=C3=A7=C3=A3o, em especial nos casos de:
I =E2=80=94 aquisi=C3=A7=C3= =A3o de materiais, de equipamentos ou de g=C3=AAneros ou contrata=C3=A7=C3= =A3o de servi=C3=A7os que s=C3=B3 possam ser fornecidos por produtor, empre= sa ou representante comercial exclusivos".

<= span>=C3=89 evidente a diferen=C3=A7a de reda=C3=A7=C3=A3o desse texto em c= ompara=C3=A7=C3=A3o com o artigo 25, inciso I, da Lei n=C2=BA 8.666/93, que= redobrava a veda=C3=A7=C3=A3o por prefer=C3=AAncia de marca, mas tamb=C3= =A9m indicava meios de comprovar exclusividade por atesta=C3=A7=C3=B5es de = sindicatos, federa=C3=A7=C3=B5es, confedera=C3=A7=C3=B5es ou entidades equi= valentes.

Essa mudan=C3=A7a ocorreu porque = o Tribunal de Contas da Uni=C3=A3o (TCU) e outros =C3=B3rg=C3=A3os de contr= ole identificavam, frequentemente, atestados de exclusividade ideologicamen= te falsos ou com informa=C3=A7=C3=B5es limitadas ou direcionadas, que levav= am a erros e disparidades em rela=C3=A7=C3=A3o =C3=A0 realidade de cada mer= cado espec=C3=ADfico.

As situa=C3=A7=C3=B5e= s de falsas justificativas para n=C3=A3o licitar foram tantas que o TCU aca= bou editando a S=C3=BAmula 255, nos seguintes termos:

"Nas contrata=C3=A7=C3=B5es em que o objeto s= =C3=B3 possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial= exclusivo, =C3=A9 dever do agente p=C3=BAblico respons=C3=A1vel pela contr= ata=C3=A7=C3=A3o a ado=C3=A7=C3=A3o das provid=C3=AAncias necess=C3=A1rias = para confirmar a veracidade da documenta=C3=A7=C3=A3o comprobat=C3=B3ria da= condi=C3=A7=C3=A3o de exclusividade".

<= p>Para dar seguran=C3=A7a jur=C3=ADdica e confiabilidade =C3=A0= s contrata=C3=A7=C3=B5es n=C3=A3o licitadas com base na figura da exclusivi= dade, a corte de contas acabou adicionando um chamamento ao poder-dever de = cautela do agente p=C3=BAblico, de conferir se realmente cada cas= o espec=C3=ADfico seria um verdadeiro caso de enquadramento na exce=C3=A7= =C3=A3o =C3=A0 regra de licitar.

A supress= =C3=A3o de indica=C3=A7=C3=A3o da atestados emitidos por entidades, do texto da nova Lei de Licita=C3=A7=C3=B5es, veio em li= nha com a jurisprud=C3=AAncia, limitando a "quase ind=C3=BAstria" de atesta= =C3=A7=C3=B5es de exclusividade, para dar mais amplitude de apura=C3=A7=C3= =A3o da condi=C3=A7=C3=A3o de exclusividade por diversos meios de prova.

Mas, infelizmente, a nova lei acabou repetind= o falha grave herdada da Lei n=C2=BA 8.666/93 ao n=C3=A3o considerar que a = via da n=C3=A3o licita=C3=A7=C3=A3o por exclusividade de "produtor, emp= resa ou representante comercial exclusivos" n=C3=A3o se coaduna com a = din=C3=A2mica e a realidade dos mercados, em especial como se apresent= am hoje, t=C3=A3o acess=C3=ADveis por buscas simples e r=C3=A1pidas.=

Conv=C3=A9m lembrar que, desde os primeiros anos = de aplica=C3=A7=C3=A3o da antiga Lei de Licita=C3=A7=C3=B5es, que est=C3=A1= com os dias contados, as entidades que atestavam exclusividade possu=C3=AD= am tend=C3=AAncia de dar uma esp=C3=A9cie de testemunho sobre fornecedores = de produtos ou servi=C3=A7os que fossem seus associados ou se limitando a t= ratar do mercado nacional. Aquelas atesta=C3=A7=C3=B5es ainda = n=C3=A3o consideravam alguns produtos do mesmo mercado, de empresas n=C3=A3= o associadas, al=C3=A9m de n=C3=A3o conseguirem refletir as informa=C3=A7= =C3=B5es do amplo mercado de competidores estrangeiros.

Assim foram emitidos milhares de atestados de exclusividade, p= or anos seguidos, tratando de um mercado nacional, quando em outros pa=C3= =ADses havia uma gama consider=C3=A1vel de fabricantes e distribuidor= es de produtos e prestadores de servi=C3=A7os ou seus representantes= .

De outro lado, a via dos contratos de exc= lusividade, documentos privados que s=C3=A3o plenamente v=C3=A1lidos, mas <= span>comprovando apenas uma condi=C3=A7=C3=A3o comercial entre as pa= rtes, nunca foi capaz de dar uma certeza de que n=C3=A3o haveria qualquer o= utro competidor para determinada demanda. Isso foi algo que gerou muitas co= ntrata=C3=A7=C3=B5es diretas il=C3=ADcitas.

N=C3=A3o se questiona, de forma alguma, o contrato de exclusividade, mas a= omiss=C3=A3o da nova Lei de Licita=C3=A7=C3=B5es em estabelecer diretrizes= para que, mesmo diante da exclusividade de representa=C3=A7=C3=A3o comerci= al e at=C3=A9 legal, que fosse feito sempre um estudo de mercado no Brasil = e no exterior, isso a depender da escassez de fornecedores nacionais para a= tendimento a certa demanda.

Enfim, milhares= foram as contrata=C3=A7=C3=B5es n=C3=A3o licitadas apoiadas nesse aspecto = de exclusividade, que pode at=C3=A9 ser essencial em situa=C3=A7=C3=B5es de= objetos cuja garantia dependa de pe=C3=A7as originais que somente podem se= r fornecidas ao Brasil por determinado canal de vendas, por exemplo, mas nu= nca houve regramento m=C3=ADnimo para conferir seguran=C3=A7a =C3=A0s justi= ficativas pela exclusividade.

Muitas foram = as contrata=C3=A7=C3=B5es diretas (n=C3=A3o licitadas) de produtos militare= s, m=C3=A9dico-hospitalares, de telecomunica=C3=A7=C3=B5es e outros apenas = pela exclusividade, nas quais depois vinha =C3=A0 tona a informa=C3=A7=C3= =A3o, em processo de controle interno ou externo, de que havia= potenciais competidores em outros pa=C3=ADses para aquelas demandas que pa= reciam ter como solu=C3=A7=C3=B5es contratar sempre o "=C3=BAnico" forneced= or para o Brasil.

Por isso, com m=C3=A1xima= v=C3=AAnia, na Lei n=C2=BA 14.133/2021 o Congresso Nacional n=C3=A3o = atentou para a necessidade de fazer ressalvas sobre a via da i= nexigibilidade por exclusividade, pois =C3=A9 simpl=C3=B3rio para qualquer = pessoa realizar uma busca no Google e outras ferramentas por t= ermos como market report, key players, top manufactur= ers, para cada tipo de produto ou solu=C3=A7=C3=A3o que pare=C3=A7a n= =C3=A3o ter competidores no Brasil al=C3=A9m daquele "exclusivo".

Fica a sugest=C3=A3o de cautela, portanto, para que = gestores p=C3=BAblicos, na aplica=C3=A7=C3=A3o da nova Lei de Licita=C3=A7= =C3=B5es, fa=C3=A7am a instru=C3=A7=C3=A3o processual documentando bem a re= alidade do mercado para aquele tipo de produto ou servi=C3=A7o a ser contra= tado.

E considerem que muitos casos de excl= usividade para n=C3=A3o licitar precisam ser corrigidos para o rumo de lici= ta=C3=A7=C3=B5es internacionais, que s=C3=A3o obrigat=C3=B3rias, exatamente= diante das limita=C3=A7=C3=B5es do mercado nacional.

Topo da p=C3= =A1gina

Jonas Lima&nb= sp;=C3=A9 advogado especialista em licita=C3=A7=C3=B5es e contratos, p=C3= =B3s-graduado em Direito P=C3=BAblico e Compliance Regulat=C3=B3ri= o e s=C3=B3cio de Jonas Lima Sociedade de Advocacia.

Revista = Consultor Jur=C3=ADdico, 25 de fevereiro de 2022, 8h00

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A se= =C3=A7=C3=A3o de coment=C3=A1rios de cada texto =C3=A9 encerrada 7 dias ap= =C3=B3s a data da sua publica=C3=A7=C3=A3o.

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